追补创投基金合伙人个税有违信赖利益保护原则

　　创业投资企业是以所拥有和经营的资产以股权投资方式投资处于创建或者重建过程中的成长型非上市企业，以期被投资企业发育成熟或相对成熟后，通过被投资企业上市、并购或回购的方式退出而获利的企业。根据《创业投资企业管理暂行办法》规定，创业投资企业可以采取非法人制组织形式，也可以采取公司制组织形式。由于有限合伙制在资本管理、组织架构、利润分配及税收方面比公司制更为灵活，目前国内创业投资企业主要采取有限合伙制的组织形式。本文在总结分析现有层面及地方层面相关税收政策的基础上，对目前热议的创业投资企业合伙人是否应补缴个人所得税的问题进行分析，以飨读者。
　　一、层面有限合伙创投企业投资者个人所得税税收政策
　　（一）层面涉及合伙企业税收的主要法规有：
　　1、《国务院关于个人独资企业和合伙企业征收所得税问题的通知》(国发[2000]16号)；
　　2、《财政部税务总局关于印发的通知》(财税[2000]91号)；
　　3、《税务总局关于执行口径的通知》(国税函(2001)84号)；
　　4、《财政部税务总局关于调整个体工商户个人独资企业和合伙企业个人所得税税前扣除标准有关问题的通知》（财税[2008]65号）；
　　5、《财政部税务总局关于合伙企业合伙人所得税问题的通知》(财税[2008]159号)；
　　6、《财政部税务总局关于调整个体工商户业主、个人独资企业和合伙企业自然人投资者个人所得税费用扣除标准的通知》（财税[2011]62号）。
　　主要内容如下：
　　时间
　　文件名
　　主要内容
　　关注点
　　2000
　　（16号）
　　国务院关于个人独资企业和合伙企业征收所得税问题的通知
　　2000年1月1日起停止对合伙企业征收企业所得税，其投资者的生产经营所得，比照个体工商户的生产、经营所得征收个人所得税。
　　比照个体工商户的生产、经营所得征收个人所得税。
　　2000
　　（91号）
　　财政部 税务总局关于印发《关于个人独资企业和合伙企业投资者征收个人所得税的规定》的通知
　　合伙企业可以在税前扣除成本、费用及损失以及具体的比例或金额限制，从而明确投资者应纳税所得额的计算方法。91 号文还规定了投资者兴办多个合伙企业的情况下，应纳税所得额应当汇总计算，但经营亏损却不能跨企业弥补。
　　通常认为这一规定不利于鼓励投资者投资多个基金，因而也不利于专门投资于基金的基金（Fund of Fund）的发展。
　　?
　　2001
　　（84号）
　　税务总局关于《关于个人独资企业和合伙企业投资者征收个人所得税的规定》执行口径的通知
　　合伙企业对外投资分回的利息或者股息、红利，不并入企业的收入，而应单独作为投资者个人取得的利息、股息、红利所得，按“利息、股息、红利所得”应税项目计算缴纳个人所得税。
　　在一定程度上体现了合伙企业所得税“透明体”的特点，成为各地方政府出台的鼓励基金发展的税收政策中的竞相援引的条文。
　　2008
　　（65号）
　　财政部 税务总局关于调整个体工商户个人独资企业和合伙企业个人所得税税前扣除标准有关问题的通知
　　65号文就合伙企业层面发生的成本和费用的税前扣除标准在91号文的基础上进行了进一步细化和限制。
　　?
　　?
　　2008
　　（159号）
　　财政部 税务总局关于合伙企业合伙人所得税问题的通知
　　进一步规定：合伙企业以每一个合伙人为纳税义务人。合伙企业合伙人是自然人的，缴纳个人所得税；合伙人是法人和其他组织的，缴纳企业所得税。 ?
　　规定比较笼统，缺乏可操作性。
　　2011
　　（62号）
　　财政部 税务总局关于调整个体工商户业主、个人独资企业和合伙企业自然人投资者个人所得税费用扣除标准的通知
　　62 号文只是在 91 号文的基础上，根据 2011年个人所得税法的修改，相应地调整自然人投资者的费用扣除标准。
　　?
　　（二）依据前述规定，有限合伙创业投资企业合伙人个人所得税负担分析
　　有限合伙中的自然人是有限合伙人或者普通合伙人其适用的所得税政策并无区别，因此，在此不作区分。
　　在分析普通合伙人如何缴纳所得税时，应当注意区分合伙人取得收入的类型。合伙人取得收入的类型不同，适用的税目和税率也会不同。具体说来，有限合伙创业投资企业合伙人的收入主要有两类：
　　A、从被投资企业取得的股息、红利等权益性投资收益
　　合伙人为个人投资者的，依据84号文规定——合伙企业对外投资分回的利息或者股息、红利，不并入企业的收入，而应单独作为投资者个人取得的利息、股息、红利所得，按“利息、股息、红利所得”应税项目计算缴纳个人所得税，这部分收入应当适用“利息、股息、红利”税目按照20%的税率计算缴纳个人所得税。
　　B、转让被投资企业股权取得的收益
　　合伙人为个人投资者的，按照91号文的规定，应当按照“个体工商户生产经营所得”税目适用5-35%超额累进税率计算缴纳个人所得税，但按照我国某些地方政策（本文后面将进行相关规定的汇总），则可以按照“财产转让所得”税目适用20%税率计算缴纳个人所得税。该税率的适用一直存在争议。
　　二、有限合伙创投企业投资者个人所得税地方税收优惠政策
　　地方税收优惠政策示例
　　地区
　　优惠政策
　　法律依据
　　北京
　　鼓励和支持从事创业投资业务的股权基金或管理企业按照《创业投资企业管理暂行办法》（发展改革委等十部委第39号令）进行备案，并按照《企业所得税法》第三十一条和《企业所得税法实施条例》第九十七条的规定享受税收优惠政策支持。 ? 股权基金或管理企业可以依法采取公司制、合伙制等企业组织形式。自然人合伙人取得的收益，按照“利息、股息、红利所得”或者“财产转让所得”项目征收个人所得税，税率为20％。合伙制股权基金从被投资企业获得的股息、红利等投资性收益，属于已缴纳企业所得税的税后收益。
　　《关于促进股权投资基金业发展的意见》（京金融办[2009]5号）
　　天津
　　对自然人有限合伙人取得的收益、普通合伙人取得的投资收益或股权转让收益部分，个税税率适用20%。
　　《促进股权投资基金业发展办法》（津政发[2009]45号）
　　上海
　　对自然人普通合伙人，按“个体工商户的生产经营所得”应税项目，适用5%-35%的五级超额累进税率，计算征收个人所得税；对有限合伙人取得的股权投资收益，按“利息、股息、红利所得”应税项目，依20%税率计算缴纳个人所得税。
　　《关于本市股权投资企业工商登记等事项的通知》（沪金融办通[2008]3号）
　　《关于本市股权投资企业工商登记等事项的通知》（沪金融办通[2011]10号）
　　?
　　深府〔2010〕103号文中第三条有关地方性所得税优惠政策从2014年12月1日起停止执行。相关的财政奖励政策继续保留，例如，以公司制（或合伙制）形式设立的股权投资基金，根据其注册资本（或募集资金）的规模，给予一次性500万—1500万不等的落户奖励。
　　《深圳市人民政府印发关于促进股权投资基金业发展的若干规定的通知》（深府[2010]103号）(失效）
　　2015年2月深圳地税局发布《关于合伙制股权投资基金企业停止执行地方性所得税优惠政策的温馨提示》
　　浙江
　　对新设立的股权投资管理公司，缴纳房产税、城镇土地使用税、水利建设专项资金确有困难的，经省金融主管部门确认并报经地税部门批准，可给予减免。对从省外、境外新引入成立的大型股权投资管理公司，报经地税部门批准，可给予三年内免征房产税、土地使用税、水利建设专项资金。
　　以股权方式投资于未上市中小高新技术企业两年以上的，可以按照其投资额的70%，在股权持有满两年的当年抵扣该股权投资管理公司的应纳税所得额；当年不足抵扣的，可以在以后纳税年度结转抵扣。
　　《浙江省人民政府办公厅关于促进股权投资基金发展的若干意见》（浙政办发[2009]57号）
　　武汉
　　自然人有限合伙人所得和自然人普通合伙人的投资收益或者股权转让收益部分，按照20%计征个税。普通合伙人，以无形资产、不动产投资入股，参与接受投资方利润分配，共同承担投资风险的行为，不征收营业税；股权转让不征收营业税。采取股权投资方式投资未上市中小高新技术企业2年以上（含2年），凡符合国税发〔2009〕87号文规定条件的，可按照其对中小高新技术企业投资额的70%抵扣企业的应纳税所得额。
　　除税收优惠外，还有许多财政奖励及补贴。
　　《促进资本特区股权投资产业发展实施办法》（武政办[2011]110号）
　　三、前述地方税收优惠政策的合法性分析
　　（一）前述地方税收优惠政策不符合税收法定原则
　　从上文分析可以看出，按照税收法规规定，有限合伙创业投资企业个人投资者转让被投资企业股权取得的收益应当适用5%-35%超额累进税率计算缴纳个人所得税，而某些地方规定并执行的20%的所得税税率合法性存在瑕疵。
　　我国《税收征管法》第三条规定，“税收的开征、停征以及减税、免税、退税、补税，依照法律的规定执行；法律授权国务院规定的，依照国务院制定的行政法规的规定执行。任何机关、单位和个人不得违反法律、行政法规的规定，擅自作出税收开征、停征以及减税、免税、退税、补税和其他同税收法律、行政法规相抵触的决定。”因此，税收减免等优惠政策只能由法律、行政法规、自治条例及单行条例等作出规定。任何机关、单位和个人不得超越权限，擅自作出税收开征、停征以及减税、免税、退税、补税和其他同上位法相抵触的税收优惠政策。与此同时，2015年3月15日审议通过的《立法法》规定，“税种的设立、税率的确定和税收征收管理等税收基本制度”只能制定法律。未来税收等优惠政策的制定与实施，应按照相关法律、法规的要求进行，而地方政府出台的违背“税收法定”原则的税收优惠政策，违背了上位法，没有法律效力。
　　（二）不合法、不合规的税收优惠政策将被清理
　　2014年12月9日国务院颁布实施《国务院关于清理规范税收等优惠政策的通知》（国发[2014]62号）对税收优惠政策进行专项清理，要求“各省级人民政府和有关部门应于2015年3月底前，向财政部报送本省（区、市）和本部门对税收等优惠政策的专项清理情况，由财政部汇总报国务院”。虽然62号文中关于税收等优惠政策专项清理工作的内容已被国务院发布的《关于税收等优惠政策相关事项的通知》（国发[2015]25号）暂停执行，但许多地区的税收等优惠政策以及招商引资依然受到了很大影响。根据李克强总理对“清理规范税收等优惠政策”的回应，“所谓要清理的，是指那些不合法的、不合理的、形成恶性竞争、不正当竞争的一些所谓的优惠政策”。我们可以看到，（一）税收等优惠政策作为进行宏观调控、弥补市场不足的一种重要手段，对于调节我国各地区经济发展差距、推动中西部地区发展发挥了重要作用。鼓励地方政府通过出台税收等优惠政策招商引资、发展地方经济。（二）地方政府应在其法定权限范围内出台税收等优惠政策，对于那些“违反法律、法规”、“超过实施期限”、“没有国务院批准”的税收等优惠政策，其效力自始无效，也将进行严格清理。
　　根据62号文的清理规定来看，国务院清理的税收政策主要包括以下三类：（1）与财税制度相矛盾的政府规章等。此类政策的设定违反上位法的规定，属于法律位阶冲突，当然无效。（2）未经国务院批准，地方给予企业的财政优惠政策。62号文规定，“未经国务院批准，各部门起草其他法律、法规、规章、发展规划和区域政策都不得规定具体税收优惠政策”。（3）超出税收优惠政策实施时限的财政政策。对于地方政府延期实施的税收优惠政策，在未经立法机关再次授权之前，属于一种越权行为，地方政府越权的行为是一种对权力的滥用。
　　四、有限合伙创投企业投资者的信赖利益应当予以保护
　　（一）地方优惠政策的法律性质分析
　　根据《立法法》第八十二条，省、自治区、直辖市和设区的市、自治州的人民政府，可以根据法律、行政法规和本省、自治区、直辖市的地方性法规，制定规章。地方政府规章可以就下列事项作出规定：（一）为执行法律、行政法规、地方性法规的规定需要制定规章的事项；（二）属于本行政区域的具体行政管理事项。设区的市、自治州的人民政府根据本条款、第二款制定地方政府规章，限于城乡建设与管理、环境保护、历史文化保护等方面的事项。已经制定的地方政府规章，涉及上述事项范围以外的，继续有效。
　　《促进股权投资基金业发展办法》（津政发[2009]45号）、《深圳市人民政府印发关于促进股权投资基金业发展的若干规定的通知》（深府[2010]103号）、《浙江省人民政府办公厅关于促进股权投资基金发展的若干意见》（浙政办发[2009]57号）、《促进资本特区股权投资产业发展实施办法》（武政办[2011]110号），这几份文件应属于地方政府规章。
　　《关于促进股权投资基金业发展的意见》（京金融办[2009]5号）、《关于本市股权投资企业工商登记等事项的通知》（沪金融办通[2008]3号）、《关于本市股权投资企业工商登记等事项的通知》（沪金融办通[2011]10号）这几份文件属于规范性文件。
　　无论是地方政府规章还是规范性文件，均为政府/有权机关做出的抽象行政行为。
　　（二）有限合伙创投企业投资者适用20%的个税税率应收信赖利益保护
　　行政法信赖保护原则指政府对自己作出的行为或承诺应守信用，不得随意变更，不得反复无常。信赖利益原则要求行政行为具有确定力，行为一经作出，未有法定事由和法定程序不得随意撤销、废止或改变。对行政相对人的授益行政行为作出后，事后即使发现有轻微违法，只要行为不是因相对人的过错造成的，亦不得撤销、废止或改变行政行为。如果事后发现有严重违法情形或可能给、社会公共利益造成重大损失，必须撤销或改变这种行为时，行政机关对撤销或改变此种行为给无过错的相对人造成的损失应给予补偿。
　　前述地方优惠政策属于抽象行政行为。抽象行政行为中也应贯彻信赖利益保护原则。这是基于法律、法规应该保持稳定性，而不能朝令夕改；法律、法规原则上不溯及既往，除非该法律、法规对相对人有利等法律基本原则。地方优惠政策的颁布使得纳税人基于对规定的信赖而对未来事务做出了一定的安排，产生了信赖利益，该信赖利益应受到保护。在这些地方政府规定未经法定程序撤销之前，纳税人依据这些规定享有的税收优惠应属于有效。即使这些地方政府的规定被认定为重大违法予以撤销，那么政府、有权机关应对此行为给无过错的纳税人造成的损失予以补偿。
　　因此，对于有限合伙创投企业投资者个人所得税问题，华税认为，从保护纳税人信赖利益的角度而言，税务机关不应按照5%-35%的税率追缴税款。同时，财政、税务主管部门应当就层面与地方层面税收规定的矛盾进行规范和明确，防止政出多头，纳税人无所是从。招商引资、发展地方经济是地方税收优惠政策层出不穷的根源，就此而言，纳税人亦不应为地方错误的行政行为买单。

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